всегда начинается с проверки и оценки повода (подчёркнуто нами - М. М.), а нередко этим и ограничивается".136
Иначе говоря, и это уже отмечалось ранее, проверка фактически начинается с "рассмотрения" первичных материалов, поскольку "проверка и оценка" повода осуществляется всегда, во всех случаях независимо от того, будет ли затем проводиться "предварительная проверка", или нет. Отсюда можно сделать предположение о том, что поскольку сутью "рассмотрения" первичных материалов является проверка и оценка повода, то оно также может входить в широкое понятие "предварительная проверка". Смысл и той и другой деятельности один и тот же.
Предположение о том, что предварительная проверка может пониматься не только в узком, собственном смысле (ч. II ст. 109 УПК), но и в широком, имеет право на существование уже потому, что сущность стадии возбуждения уголовного дела как раз и заключается именно в проверке первичных материалов для принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела или в отказе в таковом. А без исследования, анализа и оценки этих материалов невозможно решать вопрос ни о возбуждении дела, ни об отказе, ни об истребовании материалов, ни о получении объяснений. Кстати говоря, ставшее уже привычным и имеющее чисто практический смысл деление первичных материалов на: а) требующих производства предварительной проверки и б) материалов, не нуждающихся в ней, лишь подтверждает выдвинутое предположение. Вывод о том, что имеющиеся первичные материалы не нуждаются в "предварительной проверке" невозможен без определенной проверочной работы над этим материалом. Другое дело, какой характер носит эта работа. Если исследование, анализ и оценка такого материала не приводит к какому-то процессуальному решению, возникает необходимость дополнительно истребовать необходимые материалы и получить нужные объяснения, которые затем также исследуются, анализируются и оцениваются. И поскольку сначала проверяются поводы, необходимо кратко еще раз вернуться к уяснению их процессуальной сущности, что, как выясняется, имеет важное практическое значение и для стадии возбуждения уголовного дела, и для ее института - предварительной проверки.
В свое время Н.В. Жогин и Ф.Н. Фаткуллин, определяли повод как юридический факт, как действие, посредством которого должностные лица узнают о преступлении. Кроме того, повод одновременно понимался ими еще и как документ, фиксирующий эти действия и содержащий в себе фактические данные о преступлении.137 Оформленный в виде заявления, протокола сообщения, протокола явки с повинной, протокола осмотра места происшествия, данный юридический факт обусловливает право и обязанность уполномоченных на то лиц рассмотреть полученные сведения о преступлении и принять процессуальное решение. Повод, несомненно, имеет доказательственное значение, поскольку содержит в себе определенные данные о преступлении. И эти данные обязывают осуществить действия, в совокупности образующие первую стадию уголовного судопроизводства.
Н.В. Жогин и Ф.Н. Фаткуллин, определяя повод как юридический факт, выражающийся в определенном действии (волеизъявлении) и порождающий определенные правоотношения, вместе с тем отрицали его доказательственное значение. Свою точку зрения они аргументировали тем, что "трактовка повода как сведений о преступлении ведет к смешению его с доказательствами и с их источниками", что "связано с порочным выводом - признанием непосредственного усмотрения лица, возбудившего уголовное дело, судебным доказательством".138 Возражая им, П.П. Сердюков справедливо пишет, что к порочному выводу приводит именно отрицание доказательственного значения повода. "И действительно, когда данные, доказывающие наличие признаков преступления, выводятся за пределы понятия повода, тогда никакой другой предпосылки для процессуальной деятельности по возбуждению уголовного дела, кроме "голого" усмотрения того лица, которое его возбуждает, не остается."139
По нашему мнению, В.Д. Арсеньев был совершенно прав, когда писал, что "односторонняя формально-юридическая характеристика повода, игнорирующая его доказательственную, гносеологическую сторону, является неверной."140
Нередко отрицание доказательственного значения повода аргументируется тем, что сведения, содержащиеся в нем, нельзя признать достоверными, пока они не подтверждены на стадии предварительного следствия.141 Известно однако, что не только повод, но и любое доказательство, полученное законным путем (ст. 70 УПК), не может считаться достоверным до его подтверждения другими данными. Кроме того, нельзя считать доказательствами только достоверные данные о фактах. "Определить, достоверно ли доказательство, можно лишь рассмотрев его в совокупности с другими доказательствами. Но для этого необходимо допустить данные сведения в качестве доказательств еще до проверки, до выявления, достоверны ли они. Советский уголовно-процессуальный закон не считает достоверность обязательным признаком доказательства".142 Как считают многие авторы, сказанное целиком относится и к поводам. "Достоверные или недостоверные, они всегда доказательства и должны рассматриваться по общим правилам оценки доказательств (ст. 71 УПК). При этом нельзя не учитывать особенности первой стадии процесса",143 где вовсе не требуется выяснения всех фактических обстоятельств деяния. Достаточно лишь данных о фактах, которые позволяли бы предположить, что возможно совершенное или подготавливаемое деяние.
Уполномоченные на то законом лица оценивают доказательства, в том числе и повод, по своему внутреннему убеждению как отдельно от других доказательств, так и в совокупности с ними. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.
Итак, - "рассмотрение" содержащихся в первичных материалах (поводе) сведений о преступлении, "оценка" их, "проверка и оценка повода", по-нашему мнению, является частью предварительной проверки, понимаемой в широком смысле. И проверка повода, и проверка истребованных дополнительно материалов осуществляется с одними и теми же целями и задачами, одними методами. Отличие повода от материалов, получаемых дополнительно, состоит в том, что такие материалы истребуются только при наличии повода и в тех случаях, когда данные повода недостаточны для вынесения одного из процессуальных решений. Повод является и фактической (информационной), и юридической основой уголовно-процессуальной деятельности. Юридическим фактом (поводом), порождающим первую стадию уголовного процесса, являются самые первые данные о преступлении, полученные из предусмотренных законом источников. Иначе говоря, нет повода - не может быть и основания, которое появляется только в результате исследования, анализа и оценки уполномоченными на то лицами тех фактических данных, которые содержатся в поводе. И поэтому нет никакого смысла в теории, науке искусственно отделять поводы как данные, указывающие на признаки преступления, от таких же данных, получаемых в случае необходимости дополнительно и только уже при наличии повода.
На самом же деле это практически сделать невозможно, поскольку закон обязывает должностных лиц безотлагательно исследовать поводы во всех случаях. В литературе правильно отмечается, что если информация, содержащаяся в поводе, есть утверждение (или предположение) лица, не уполномоченного решать процессуальные вопросы, то основание к возбуждению уголовного дела представляет собой оценку этой информации, осуществляемую уполномоченными на то лицами в результате исследования, анализа поступивших данных.144
Данные, приводящиеся в поводе, могут быть либо достаточными, либо недостаточными для процессуального решения. Они в первую очередь влекут за собой возникновение начальной стадии уголовного процесса, в которой и разрешается затем вопрос о возбуждении дела. И в этом смысле появление поводов и неизбежный затем поиск оснований нерасторжимы.
Сказанное дает основание включить поводы в число средств предварительной проверки в широком смысле, тем более, что они (поводы), как и другие виды процессуальных доказательств, охватывают собой не только фактические данные о преступном факте, но и источники этих данных.145
Существенным признаком повода является его способность вызывать деятельность по возбуждению уголовного дела. Определяя общий признак всех поводов, В.М. Савицкий писал: "Повод - это ... сигнал, побудительная причина, толчок к решению вопроса о возбуждении уголовного дела".146 Такая деятельность вовсе не заканчивается с обнаружением признаков конкретного состава преступления в каком-либо событии, с констатацией факта наличия этих признаков. Она также включает в себя выявление самого события путем исследования, анализа и оценки первичных материалов, при необходимости - предварительную проверку, в узком смысле и принятие процессуального решения.
Хотя ст. 109 УПК не дает исчерпывающего перечня средств и методов предварительной проверки, на практике используются обычно следующие проверочные действия:
- истребование дополнительных материалов;
- получение объяснений;
- осмотр места происшествия;
- ознакомление на месте с материалами и обстоятельствами, относящимися к деянию;
- проведение ревизии;
- проведение инвентаризации;
- контрольные закупки товаров;
- привлечение специалистов;
- оперативно-розыскные мероприятия.147 Этот перечень и составляет в общем предварительную проверку в узком смысле.
Характерно, что В.В. Степанов включил в перечень способов (средств) проверки два повода к возбуждению уголовного дела: устное заявление и явку с повинной,148 не мотивируя такого включения. Вероятно, речь идет о том, что и устные заявления граждан, и явка с повинной оформляются протоколами самим следователем или другими уполномоченными на то лицами, что по мнению В.В. Степанова и составляет в данном случае предварительную проверку, точнее, ее начало. Вместе с тем можно согласиться, что деятельность по обнаружению признаков преступления и рассмотрение содержания повода начинается в процессе оформления протоколов устного заявления и явки с повинной. Однако при этом устное заявление и явка с повинной не перестают быть поводами к возбуждению уголовного дела.
Поводы как данные, указывающие на признаки преступления, могут быть дифференцированы и по другим основаниям. Как известно, признаки преступления обнаруживаются наряду с правоохранительными органами также гражданами, представителями государственных и общественных организаций. Однако их сообщения автоматически не влекут возбуждение уголовного дела, поскольку в уголовно-процессуальном смысле признаки преступления обнаруживаются органами и лицами, уполномоченными законом возбуждать уголовные дела. Факт обнаружения именно ими признаков преступления и порождает право и обязанность возбудить дело.
Следует согласиться с В.Н. Григорьевым, что "побудительная причина установления признаков преступления имеет важное правовое значение, обусловливая подразделение всех его случаев в законе на те, когда признаки преступления обнаруживаются по заявлениям или сообщениям ..., и те, что выявляются без посредства последних, т.е. имеет место непосредственное обнаружение признаков преступления ...".149 Процедуры деятельности в таких двух группах, образующие их процессуальные формы, не совсем неодинаковы. Иначе говоря, эти процедуры проверки (рассмотрения) поводов имеют некоторые особенности, хотя и осуществляются по одним и тем же принципам.
Ранее уже говорилось о том, что общие правила оценки доказательств распространяются и на поводы, т.е. оценка включает в себя определение их относимости, допустимости и достоверности.
Заявления и сообщения граждан, представителей государственных и общественных организаций как сведения, указывающие на признаки преступления. Специфика их рассмотрения - проверки как раз и определяется в первую очередь тем, что заявления и сообщения изучаются уполномоченными законом лицами на предмет того, являются ли они поводами именно в уголовно-процессуальном смысле. Поэтому законодатель и требует их обязательного приема и обязательного рассмотрения (исследования, анализа и оценки) во всех случаях без исключения. И только в ходе (а может быть, в результате) такой проверки повода возникает необходимость дополнительно истребовать материалы и получить объяснения. Из этого следует, что заявления и сообщения изучаются прежде всего с точки зрения содержащейся в них информации. Если повод указывает на какой-либо факт, дающий объективное основание предполагать, что возможно совершено преступление - он относим.
Затем проверяется законность повода к уголовно-процессуальной деятельности. Если повод отвечает требованиям, предъявляемым законом к источнику имеющихся в нем сведений, и к форме, в которую эти сведения должны быть облечены - он допустим. Далее определяется достоверность. Такая последовательность, является общей, обычной, но принципиальной, объективно вытекающей из существа деятельности по рассмотрению (проверке) поводов. Поэтому решение вопроса о достоверности повода (но не его изучение) возможно после определения относимости и допустимости. Часто эта проблема решается только после предварительной проверки в узком смысле. Изложенное также подтверждает правомерность рассмотрения предварительной проверки в широком смысле, поскольку "рассмотрение" повода - это и есть его обязательная проверка, только без привлечения дополнительных данных.
В отличие от относимости и допустимости определить достоверность повода гораздо труднее. Известно, что достоверность - это полная обоснованность знания, т.е. его абсолютная доказанность. На стадии возбуждения уголовного дела о достоверности такого рода не может идти речи, поскольку она характерна неполнотой информации о преступлении. Закон (ч. II ст. 108 УПК) фактическим основанием для возбуждения дела считает не достоверно установленное событие преступления, а достаточные данные, указывающие на признаки преступления. Достаточными же признаются данные, позволяющие прийти к предположительному (с высокой степенью вероятности) выводу о том, что совершено или готовится преступление. Какие именно сведения, имеющиеся в поводе, достаточны для такого предположения, в каждом конкретном случае решает уполномоченное на то лицо с учетом характера данных и особенностей их источника. Решение о возбуждении уголовного дела может базироваться на конкретных объективных данных, содержащихся в текстах заявления и сообщения о преступлении, в протоколах, в официальных актах и т.п.150
Таким образом, определение достоверности повода имеет свою специфику, прямым образом связанную с природой начальной стадии уголовного процесса. В литературе правильно подчеркивается, что применительно к данной стадии "речь может идти ... не о безусловной доказанности преступления и виновности определенного лица, а о недопустимости возбуждения уголовного дела по голословным заявлениям и произвольным предположениям. Достоверное же установление всех юридически значимых обстоятельств общественно-опасного деяния - задача более поздних стадий судопроизводства.151
Особенности рассмотрения - проверки заявлений и сообщений о преступлениях как поводов к возбуждению уголовного дела состоит в том, что многие обстоятельства выясняемого события бывают либо неизвестны, либо известны лишь в общей форме, либо в форме предположения. "Поэтому для правильной оценки информации и принятия процессуального решения очень важно четко представлять, какой круг обстоятельств, с какой полнотой и определенностью, а также степенью вероятности или с достоверностью должен выясняться, чтобы обнаружить основание к возбуждению уголовного дела."152 Общие требования закона (ст. 108 УПК) - наличие признаков преступления и достаточность данных о них - имеют в виду признаки состава конкретного преступления. Речь идет в первую очередь об объекте и объективной стороне преступления. Данные должны указывать, что посягательство совершено на правоохраняемый объект, и их должно быть достаточно. Однако сведений о конкретном предмете посягательства недостаточно для определения объекта преступления, поскольку вывод о нем связан с оценкой объективной стороны преступления. Часто действительный объект преступления выясняется в процессе такой совокупной оценки. Нужно знать или иметь достаточные основания для предположения о том, что совершено определенное действие (или бездействие), носящее противоправный общественно опасный характер. Такое предположение может основываться на обнаруженных последствиях преступления, содержащихся в материалах повода, причем обычно достаточно общего вывода о наличии в деянии признаков объективной стороны состава преступления.
Непосредственное обнаружение признаков преступления существенно отличается от рассмотрения (проверки) заявлений и сообщений и как специфическая деятельность уполномоченных на то лиц, и как повод к возбуждению уголовного дела. Непосредственное обнаружение признаков преступления как деятельность может быть как очень длительным, так и очень коротким (например, в случае обнаружения трупа с явными признаками насильственной смерти). В то время как повод - это единовременный акт, порождающий обязанность решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Можно согласиться с В.Н. Григорьевым в том, что "только при этом условии повод выступает в качестве начального момента исчисления сроков принятия решения. На наш взгляд, повод к возбуждению уголовного дела при непосредственном обнаружении признаков преступления появляется в тот момент, когда на основе полученной информации ... делается вывод о наличии признаков определенного преступления."153
Данная процессуальная форма обнаружения признаков преступления предписывает уполномоченным на то органам и лицам (главным образом органам внутренних дел) по собственной инициативе принимать меры к обнаружению преступлений и использовать полученные о них сведения согласно закону. Непосредственное обнаружение признаков преступлений происходит в процессе служебной деятельности, не связанной с рассмотрением заявлений и сообщений. Поэтому порядок ее осуществления зависит от направления такой служебной деятельности, в котором обнаруживаются признаки преступления. А они обнаруживаются в процессе расследования, когда следователь получает данные о другом преступлении; в процессе осуществления административной деятельности; при производстве дознания, осуществлении оперативно-розыскной деятельности и т.п. И только после появления повода к возбуждению уголовного дела обнаружение признаков преступления становится деятельностью уголовно-процессуальной. Именно с этого момента и осуществляется "рассмотрение" (проверка и оценка ) повода.
В литературе иногда высказывается мнение о том, что деятельность по непосредственному обнаружению признаков преступления всегда и с самого начала является деятельностью процессуальной. Оно вытекает из ошибочного, на наш взгляд, положения о том, будто поводом к возбуждению дела во всех случаях выступают самые первые сведения, побуждающие заинтересоваться определенным событием как преступным.154 Практика показывает, что зачастую таких сведений, при непосредственном обнаружении, недостаточно для вывода о наличии признаков преступления, необходимо дополнительное получение информации. А такой вывод возможен только после исследования и оценки этих "самых первых сведений". И после обнаружения дополнительных данных в ходе служебной деятельности органов внутренних дел весь материал снова исследуется и оценивается с точки зрения наличия признаков преступления. Отсюда ясно, что не вся деятельность по непосредственному обнаружению признаков преступления входит в содержание стадии возбуждения уголовного дела, а лишь ее часть, начиная с появления повода к возбуждению дела. "Таким образом, непосредственное обнаружение признаков преступления охватывает собой действия органов внутренних дел по выявлению общественно опасного деяния и установлению в нем признаков состава преступления, которые, начинаясь в различных правовых режимах, заканчиваются единой уголовно-процессуальной формой."155
Из сказанного выше следует, что оценка (проверка) первичного материала на предмет обнаружения в нем признаков преступления является предварительной. Мнение же о том, что в стадии возбуждения уголовного дела оценка поводов носит лишь предварительный характер, представляется не совсем точным. Без всякого сомнения при отказе в возбуждении уголовного дела оценка повода является окончательной, поскольку в данном случае уголовный процесс заканчивается. При возбуждении уголовного дела, когда завершается деятельность по установлению обстоятельств, подлежащих выяснению в начальной стадии процесса, оценка повода именно для данной стадии является окончательной. Однако для предварительного расследования эта оценка будет предварительной так же, как оценка доказательств в конце расследования, окончательная для данной стадии, по отношению к судебному разбирательству носит предварительный характер. П.П. Сердюков справедливо отмечает, что "проверка и оценка поводов производится и после возбуждения дела, при этом на каждом новом этапе уголовно-процессуального познания их оценка, как и любого другого доказательства, может изменяться. Однако это не освобождает от необходимости оценивать поводы в первой стадии процесса и не означает, что их доказательственная сторона обнаруживается после возбуждения уголовного дела."156
Все вышеизложенное позволяет считать, что включение рассмотрения и оценки поводов к возбуждению уголовного дела в число действий по собиранию доказательств в ходе предварительной проверки в широком смысле - правомерно. Это обстоятельство вызывает необходимость несколько иной последовательности рассмотрения других действий, средств, способов предварительной проверки, чем когда она рассматривается в узком смысле, как это делает, например, В.В. Степанов (следственные действия, процессуальные действия, непроцессуальные действия). Мы же будем рассматривать их так, как это имеет место на практике и принимая во внимание различия двух процессуальных форм обнаружения признаков преступления - по заявлениям и сообщениям и в результате непосредственного их обнаружения.
Часть II ст. 109 УПК гласит :" По поступившим заявлениям и сообщениям могут быть истребованы необходимые материалы и получены объяснения ... В случаях, не терпящих отлагательства, до возбуждения уголовного дела может быть произведен осмотр места происшествия" (ч. 2 ст. 178 УПК). Ст. 118 УПК обязывает органы дознания принимать необходимые оперативно-розыскные меры для обнаружения преступлений.
Истребование необходимых материалов и получение объяснений как дополнительная проверка заявлений и сообщений о преступлении возможно лишь при наличии определенных условий, создающих процессуальные для этого основания. Прежде всего это касается юридического характера проверяемых заявлений и сообщений. Поводами к возбуждению уголовного дела являются не любые из них, а только те, которые перечислены в ст. 108 УПК. Только они порождают процессуальные права и обязанности. Как раз проверка и оценка поводов и является средством установления, в частности, их законности. И лишь после этого решаются другие задачи предварительной проверки, в том числе и истребование дополнительно необходимых материалов и получение объяснений. Таким образом, процессуальная деятельность начинается с обнаружения законности повода в процессе получения заявления, сообщения и его проверки и оценки. Другим условием, создающим основание для дополнительной проверки является требование закона о том, что для возбуждения уголовного дела необходимы достаточные данные, указывающие на признаки преступления.
Как показывает практика, предварительная проверка проводится по большинству поступающих заявлений и сообщений. По данным цитировавшихся нами авторов проверка проводилась по 76,8 % поступающих заявлений и сообщений. Возбуждению уголовного дела она предшествовала в 61,1 % случаев, а решение об отказе в возбуждении дела принималось практически только после предварительной проверки. В 70 % случаев она была вызвана неполнотой информации, в 30 % - сомнениями в достоверности информации.157 В литературе правильно отмечается, что "эти два момента отнюдь не являются взаимоисключающими. Неполнота информации часто вызывает сомнения в ее достоверности. Сомнения возникают во многих случаях при недостатке данных, содержащихся в заявлении или сообщении".158
Перечислим процессуальные и иные действия по собиранию доказательств в ходе предварительной проверки.159
Истребование дополнительных материалов как средство проверки заявлений и сообщений понимается неоднозначно. Причиной тому во многом является то, что закон не разъясняет, что значит "истребовать". Более того, в нем не сказано, что собой представляют истребуемые "материалы". "Как свидетельствует практика работы правоохранительных органов, - пишут Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь, - чаще всего это письменные документы (накладные, справки, акты ревизий, выписки из приказов, характеристики и т.п.)".160
Другие авторы считают, что ст. 109 УПК имеет в виду исключительно письменные документы, которые, по их мнению, подразделяются на следующие три группы:
1) “непосредственно связанные с преступным событием, например, документы со следами подчисток, подделок;
2) устанавливающие обстоятельства, о которых сообщалось в заявлении или сообщении (справки о причинении материального ущерба, телесных повреждений и т.д.);
3) материалы различного рода проверок. К ним могут относиться материалы об административных правонарушениях, акты (ревизий, контрольных закупок)”.161 Вопреки утверждениям авторов о том, что под "материалами" должны пониматься только письменные документы, они, противореча себе, в первую группу включают вещественные доказательства, которыми являются документы со следами подделок. Вместе с тем, ряд исследователей считает, что уполномоченные на то лица по своей инициативе могут истребовать не только документы, но и вещи, предметы.162 "Анализ ряда правовых предписаний, заключенных в ст.ст. 70, 109, 168, 178, 187 УПК РСФСР ... позволяет прийти к выводу, что используемый законодателем термин "материалы" носит собирательный характер и включает в себя как письменные документы, так и иные материальные объекты (предметы, вещества)."163 С этим следует согласиться, тем более, что если бы в ст. 109 УПК под материалами имелись в виду только документы, то именно этот термин и был бы использован. Правильность такого мнения подтверждается и рекомендациями, содержащимися в научно-практическом комментарии к УПК.164
Не обозначен в законе и круг материалов, могущих быть истребованными и в порядке ст. 109 УПК. Законодатель ограничился ссылкой лишь на необходимые данные, т.е. только такие, без которых нельзя обойтись. Это в принципе соответствует основным задачам стадии возбуждения уголовного дела. И в этом есть своя логика, поскольку заранее невозможно точно определить конкретный перечень документов и предметов, необходимых в каждом случае для обоснованного решения о возбуждении уголовного дела или об отказе в таковом. Это зависит и от особенностей исследуемого события, и от особенностей личности и поведения правонарушителя, и от своевременности проведения предварительной проверки.
Недостаточная процессуальная регламентация истребования материалов восполняется изданием многочисленных ведомственных нормативных актов (инструкций, положений, приказов), с которыми уполномоченные на то лица нередко знакомы поверхностно. По этой причине зачастую ими не истребуются необходимые в данном конкретном случае материалы, что приводит к ошибкам в принятии решения о возбуждении дела или об отказе в таковом, к нарушениям и ущемлениям прав и интересов граждан и организаций.
Нет единого мнения среди ученых и практиков относительно обеспечения истребования необходимых материалов. Большинство опрошенных практиков (работников органов внутренних дел) считают, что истребование возможно без согласия гражданина или организации, во владении которых находятся материалы. Остальные допускают, что истребование возможно на добровольной основе. Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь считают, что "Требования органов, правомочных решать вопрос о возбуждении уголовного дела, с предоставлением необходимых им материалов обязательны для всех должностных лиц и граждан, кроме случаев, специально предусмотренных в законе...".165 Чаще всего в литературе принудительность истребования материалов облекается более мягкой формулировкой "истребования по инициативе органов дознания, следствия, прокуратуры и суда."166 В.В. Степанов считает, что "в настоящее время при невыполнении требования о направлении интересующих документов следователь не располагает какими-либо процессуальными мерами принуждения, обеспечивающими выполнение его запроса". Однако при этом он считает, что "этот пробел законодательства желательно устранить".167
По нашему мнению, истребование материалов на стадии возбуждения уголовного дела не может носить принудительного характера, как на то правильно указывают В.В. Николюк, В.В. Кальницкий и В.Г. Шаламов,168 а должно содержать согласие владельца материалов. Принуждение в законе (например, в ст. 170 УПК) прямо указывается, когда осуществляется предварительное расследование. Ст. 109 УПК подобного предписания не содержит, поскольку уголовное дело еще не возбуждено и расследование не ведется. И поэтому принудительное истребование является в сущности превышением предоставленных законом полномочий. Закон несовершенен, но это закон.
Много споров вызывает и само понятие "истребование". Чаще всего его рассматривают как универсальное средство, которое включает в себя все многообразие встречающихся на практике и не урегулированных законом способов предварительной проверки. Обычно ссылаются на установленное ч. II ст. 109 УПК общее право следователя на истребование материалов, включая не только документы и предметы, но и требования производства ревизий, материалов исследований, проводимых специалистами. Б. Коваленко считает, что положение ч. II ст. 109 УПК позволяет действовать уполномоченным на то лицам "в рамках начавшегося уголовного процесса".169 По мнению В.В. Степанова, средством предварительной проверки является и получение образцов для сравнительного исследования, которое не должно носить принудительного характера.170 Таким образом, понятие "истребование материалов" большинством практиков и специалистов толкуется расширительно. Оно является в сущности вынужденным по той причине, что закон недостаточно регулирует предварительную проверку и в условиях дефицита правовых средств приходится прибегать к их расширительному толкованию.
В литературе нами обнаружено, пожалуй, единственное определение понятия истребования материалов, сформулированное следующим образом. "... Под правом на истребование материалов следует понимать право требовать от администрации предприятий, организаций, учреждений, должностных лиц и граждан представление судье, прокурору, следователю, лицу, производящему дознание, документов, предметов и иных материалов, которые могут служить установлению признаков преступления и закреплению его следов. Истребование возможно также в виде принятия добровольно переданных материалов и приобщения их к процессуальному производству."171
Поскольку процессуальный порядок истребования материалов законом не регламентирован, по этому вопросу также имеются различные мнения. Это отражается прежде всего на практике. Работники органов внутренних дел, рассматривающие почти все заявления и сообщения о преступлениях, не видят необходимости в каком-либо процессуальном оформлении факта истребования документов в процессе предварительной проверки (по разным данным - от 80 до 98% опрошенных). Большинство из них допускают возможность составления протокола, акта или чаще всего рапорта при истребовании предметов.
В.В. Степанов считает, что истребование документов необходимо не во всех случаях. Если речь идет о документах, в которых отражается хозяйственно-оперативная, производственная деятельность организации, то истребование таких документов необходимо оформлять путем соответствующего запроса, отношения на имя руководителя организации или ее подразделения. Это, по его мнению, объясняется значением истребуемых документов, используемых для учета, контроля, отчетности и т.п. Целесообразность запросов объясняется необходимостью разъяснения характера необходимых данных (содержание, период, и т.п.).
Другие документы, как он считает, могут быть получены без направления специального отношения. Если в процессе изучения документов по месту их нахождения возникает необходимость их "изъятия", то составляется справка, в которой дается перечень таких документов. Такая справка может быть подписана помимо следователя и должностным лицом организации. В необходимых случаях она составляется в двух экземплярах, один из которых остается в организации.172
Точка зрения автора ясна, но вызывает недоумение термин "изъятие", когда речь идет об истребовании. Очевидно, речь должна идти о предоставлении необходимого.
Н.Г. Шурухнов также считает, что истребование должно оформляться запросом, или справкой, или актом, но вовсе не протоколом, ассоциирующимся с протоколами следственных действий.173 Точка зрения Д.И. Беднякова обратная: в первой стадии уголовного процесса должен составляться именно протокол.174
Большинство авторов вообще не обсуждают процессуальный порядок истребования материалов или в крайнем случае просто упоминают, что истребование должно быть оформлено, не вдаваясь в рассуждения.
Вопросы формы истребования материалов и процессуального оформления факта передачи-получения истребуемого специально, впервые были исследованы В.В. Николюком, В.В. Кальницким и В.Г. Шаламовым. По их мнению, в отсутствие в законе определения формы истребования необходимых материалов обосновано устное требование гражданам о выдаче соответствующих материалов за одним изъятием. Предъявление письменного требования целесообразно в случаях, когда гражданин оказался держателем документов и предметов, не зная об их связи с преступным событием либо умышленно скрывая это. Запрос или требование в учреждение или организацию, как они считают, всегда должен быть письменным. При этом копия запроса приобщается к материалам проверки для подтверждения проверочных действий.175
Авторы убеждены, что сам факт и условия передачи-получения истребуемых материалов необходимо процессуально оформлять протоколом, в доказательства приводя следующие аргументы. Истребование материалов носит уголовно-процессуальный характер. Для закрепления процессуальной деятельности закон предусматривает составление протокола как универсального документа. Нет никаких препятствий к тому, чтобы наряду со следственными действиями протоколом оформлять результаты иных процессуальных действий. Например, ст. 110 УПК прямо предусматривает составление протокола устного заявления о преступлении еще в стадии возбуждения уголовного дела.
По мнению авторов, содержание протокола должно включать в себя сведения относительно:
- должностного лица, истребующего материал, места и времени его истребования;
- граждан, если они присутствуют при истребовании материала;
- лица, у которого истребуются материалы;
- самих материалов (места их нахождения, их состояния, индивидуализирующих признаков);
- использование технических средств (фотосъемка, весы и т.п.);
- упаковки материала. Протокол подписывается лицом, от которого получены истребованные материалы, должностным лицом, истребовавшим материалы и гражданами, если они при этом присутствовали. Копия протокола вручается лицу, у которого эти материалы находились.176
Представляется, что описанное процессуальное оформление факта передачи-получения истребованных материалов является оптимальным.
Получение объяснений является наиболее распространенным процессуальным действием по собиранию доказательств в ходе предварительной проверки, составляя (в среднем по разным данным) около 50 % всех проверочных действий. Среди процессуальных вопросов наиболее дискуссионным является вопрос о доказательственном значении объяснений, полученных от граждан и должностных лиц еще до возбуждения уголовного дела. В свое время в литературе было высказано мнение, существующее до сих пор, о том, что такие объяснения не могут быть использованы в качестве доказательств.177 Карнеева Л.М., Степанов В.В. и другие считают, что полученные объяснения сохраняют свое доказательственное значение после возбуждения уголовного дела и должны рассматриваться как документы.178 По мнению Горского Г.Ф., Кокорева Л.Д. и Элькинд П.С., объяснения являются доказательствами лишь на стадии возбуждения уголовного дела, но никак не на последующих стадиях.179 Основным аргументом авторов, отрицающих доказательственное значение объяснений, является то, что они получаются без предупреждения об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Иначе говоря, недостоверность сведений в объяснении презюмируется потому, что лицо, дающее объяснения, не предупреждается об уголовной ответственности. Н.П. Кузнецов правильно пишет, что "... само по себе предупреждение об уголовной ответственности ...не является полной гарантией того, что полученные сведения безусловно достоверны, поскольку в отдельных случаях ложные показания даются и после такого предупреждения".180 Изучение практики, проведенное им, показало, что сведения, содержащиеся в объяснениях, достоверны в 96,7 % случаев после проверки объяснений следствием и судом.181
Вместе с тем большинство исследователей правильно считают, что лицо, у которого до возбуждения уголовного дела было получено объяснение, должно быть допрошено на предварительном следствии. В ходе предварительной проверки объяснения, по нашему мнению, могут быть получены от: 1) потерпевших-заявителей; 2) заявителей-очевидцев преступления (как граждан, так и должностных лиц); 3) заявителей, обладающих определенными сведениями о преступлении; 4) лиц, на которых заявители ссылаются как на обладателей сведений о преступлении; 5) лиц, которые, по имеющимся сведениям, могли совершить или совершили преступления ; 6) материально-ответственных лиц; 7) ревизоров, работников контрольных органов; 8) лиц, производивших служебное расследование; 9) лиц, ответственных за технику безопасности и других.
В.В. Степанов справедливо считает, что "проверку нежелательно, а чаще всего и недопустимо начинать с получения объяснений лиц, о преступной деятельности которых ведется проверка".182 К их вызову обычно прибегают лишь тогда, когда получить интересующие данные иным путем невозможно.
Процессуальный порядок получения объяснений законом не регламентируется. Однако по установившейся практике вызов граждан и должностных лиц для дачи объяснений осуществляется по телефону, письменным или личным приглашениям. Вызов по повестке с очевидностью недопустим, что возможно только в процессе предварительного следствия или судебного разбирательства по отношению к определенным процессуальным лицам - свидетелям, потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым, подсудимым (ст.ст. 73,123,145,155 УПК).
Встречаются случаи, когда работники органов внутренних дел предупреждают дающих объяснение об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний или отбирают подписку в порядке ст. 139 УПК, тем самым нарушая закон, что недопустимо.
На практике установился порядок, согласно которому перед получением объяснения уполномоченное на то лицо должно удостовериться в личности явившегося. Далее ему разъясняется причина вызова и предлагается рассказать о фактах и обстоятельствах, которые необходимо выяснить. По мнению А.П. Рыжакова, явившемуся следует разъяснить, что он не обязан отвечать на поставленные вопросы.183 Объяснение может быть написано как опрашивающим, так и опрашиваемым. Формы объяснения закон не устанавливает, но во всяком случае в нем должно быть отражено: место и время получения объяснения; орган, должность, и звание лица, получающего объяснение; сведения об опрашиваемом (фамилия, имя, отчество, год рождения, место работы, должность, место жительства, номера телефонов и т.п.); интересующие должностных лиц сведения; указание на то, что объяснение получено в соответствии со ст. 109 УПК; отметка о том, что объяснение написано собственноручно или (и) что оно прочитано, что запись произведена правильно; подписи давшего и получившего объяснение.
Осмотр места происшествия. Закон запрещает производство следственных действий на стадии возбуждения уголовного дела и в ходе предварительной проверки в целях собирания и проверки доказательств при одном исключении. В случаях, не терпящих отлагательства, может быть произведен осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела (ч. II ст. 178 УПК). Далее в статье сказано: "В этих случаях, при наличии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происшествия".
Некоторые авторы считают, что производство осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела допущено потому, что без него невозможно решить вопрос о возбуждении уголовного дела или об отказе в таковом.184 Это мнение представляется ошибочным. В.В. Степанов, а вслед за ним и Н.П. Кузнецов правильно отметили, что закон разрешает осмотр места происшествия до возбуждения дела потому, что его производство, с учетом конкретных обстоятельств, не терпит отлагательства.185 По нашему мнению, здесь следует добавить: разрешает "главным образом или в первую очередь". Нельзя не согласиться с тем, что осмотр производится "до возбуждения" еще и потому, что зачастую без него, без его результатов трудно решить вопрос о возбуждении дела.
Неверным является и понимание ч. II ст. 178 УПК как возможности проводить осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела во всех случаях,186 а не только тогда, когда это вызывается необходимостью.
Место происшествия может нести различную информацию. Иногда вывод о наличии признаков преступления возможен еще до осмотра. В таких случаях рекомендуют возбуждать уголовное дело до осуществления следственных действий.187 Чаще всего уже в ходе самого осмотра выявляются обстоятельства, позволяющие судить о наличии или отсутствии признаков преступления, и таким образом решать вопрос о возбуждении уголовного дела или об отказе в таковом. Встречаются случаи, когда после осмотра невозможно решить вопрос, имело ли место преступление, или нет. Здесь необходимо использовать другие проверочные действия.
Итак, осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела производится только в случаях, не терпящих отлагательства, тогда, когда это вызывается необходимостью. По справедливому мнению В.В. Степанова, к безотлагательным следует отнести случаи, когда: 1) в силу погодных условий следы, вещественные доказательства и местные предметы могут быть изменены или уничтожены; 2) на месте происшествия находится потерпевший и не ясно, наступила ли смерть или нет; 3) происшествие произошло в месте интенсивного автомобильного и (или) пешеходного движения, что практически всегда ведет к уничтожению следов и вещественных доказательств; 4) имеет место происшествие, связанное с пожаром, взрывом; 5) преступник находится на месте происшествия (задержан или блокирован в помещении или на местности), или, судя по обстоятельствам, возможно его преследование по горячим следам; 6) есть основания предполагать, что обстановка места происшествия может быть изменена заинтересованными лицами; 7) необходимо пресечь дальнейшую преступную деятельность; 8) имеется несколько человеческих жертв; 9) характер происшествия таков, что обстановка на месте может угрожать здоровью и жизни людей; 10) промедление с осмотром может отрицательно отразиться на производственной деятельности или на нормальной обстановке в семье; 11) сама обстановка вызывает нездоровый интерес посторонних и ее сохранение противоречит нормам этики; 12) промедление с осмотром может привести к усложнению его условий.188 Естественно, этот перечень нельзя считать исчерпывающим.
Проведение ревизии и инвентаризации. В ходе предварительной проверки заявлений и сообщений, особенно об экономических и должностных преступлениях, возникает необходимость в проведении ревизии и инвентаризации. 0 праве уполномоченных на то лиц требовать производства ревизии прямо говорится в ч. 1 ст. 70 УПК. Отсюда очевидно, что ревизия является способом собирания доказательств. Вместе с тем нельзя согласиться с авторами, считающими, что сама ревизия, производимая по требованию уполномоченных на то лиц, носит процессуальный характер.189 Прав С.А. Шейфер, утверждающий, что процессуальным действием следует считать лишь дачу соответствующего поручения, само же производство ревизии процессуальной деятельностью не является.190 Наиболее приемлемую точку зрения, на наш взгляд, высказал В.В. Степанов. По его мнению, ревизия может рассматриваться лишь как один из способов собирания доказательств, а ее материалы должны быть отнесены к "иным документам" (ст. 69 УПК), с помощью которых и устанавливаются интересующие фактические данные. "На наш взгляд, - пишет он, - ревизия, назначаемая в порядке ст. 70 УПК, представляет особую, специфическую форму использования ... специалистов в области учета, отчетности и т.д., т.е. является своеобразной формой использования специальных познаний".191 Законодательство регламентирует лишь участие специалистов в производстве отдельных следственных действий. В отличие от привлечения специалиста в порядке ст. 1331 УПК ревизия как форма использования специальных познаний заключается в том, что ревизор, исследуя по документальным данным хозяйственную деятельность организации, результаты исследования, свои выводы излагает письменно в виде акта ревизии, чего не делает специалист.
Сущность ревизии не изменяется в зависимости от того, назначается ли она до возбуждения уголовного дела или после возбуждения. Но порядок назначения ревизии здесь с очевидностью разный, поскольку различны стадии уголовного процесса, различны их цели, задачи, средства, возможности. В ходе предварительной проверки процессуальные возможности по сравнению с предварительным следствием ограничены, решения следователя облекаются в иную форму. Поэтому он не выносит постановление о производстве ревизии, а направляет письмо или отношение должностным лицам организации, учреждения или предприятия. В отношении указываются обстоятельства, побудившие начать ревизию, вопросы, которые необходимо разрешить, срок окончания ревизии. Целесообразно в отношении указать, что ревизия производится в соответствии со ст. 109 УПК.
В.В. Степанов правильно обращает внимание на проблему правомерности назначения ревизии в ходе предварительной проверки и аргументирует её следующим образом. Закон предусматривает возможность истребования необходимых материалов в ходе проверки, не ограничивая их круга. "Учитывая, что материалы ревизии относятся к группе иных документов (ст. 69 УПК), представляется, что назначение ревизии при проведении проверки как способ истребования необходимых документов, не противоречит закону."192
При решении вопроса о проведении ревизии в ходе предварительной проверки следует иметь в виду, что ревизия занимает нередко продолжительный срок, в то время, как сроки проверки по закону не могут быть продлены.
На наш взгляд, выход из этого положения состоит в законодательном продлении сроков предварительной проверки. Известно, что давно существует ставшая уже обычной порочная практика продления проверки через рапорт следователя с визой прокурора.
Учитывая реалии, сложившиеся на практике относительно жёстких сроков проведения предварительной проверки, и их постоянные нарушения (нередко в силу объективных причин), необходимо внести изменения и дополнения в ч. I ст. 109 УПК. По нашему убеждению, необходимо предоставить прокурору право на продление предварительной проверки (без указания сроков). Сроки же указать в отдельной формулировке : в каких случаях уголовное дело возбуждается немедленно; в каких случаях возможно продление до десяти суток, а в каких - свыше десяти суток.
Как правило, инвентаризация проводится в ходе ревизии, а точнее, ей предшествует. Прежде чем приступить к документальной проверке финансово-хозяйственной деятельности организации, ревизор проводит инвентаризацию наличных денег, ценных бумаг, чеков и других денежных документов. Инвентаризация проводится немедленно по прибытии в присутствии кассира и главного бухгалтера. Материалы инвентаризации кассы, как и инвентаризации остатков в натуре прилагаются к акту документальной ревизии.
Ознакомление на месте с материалами и обстоятельствами, относящимися к деянию, упоминается как действие по предварительной проверке в большинстве работ, ей посвященных. Хотя такое действие широко применялось (и применяется до сих пор) на практике, занимая не менее 18 % от всех проверочных действий, оно было регламентировано лишь в УПК Туркменской ССР (ч. 1 ст. 120).
На практике нередко возникают случаи, когда материалы не могут быть затребованы или когда по обстоятельствам совершенного деяния их необходимо исследовать немедленно, уполномоченное на то лицо выезжает на предприятие, в учреждение или организацию, где находятся эти материалы. Кроме того, иногда возникает необходимость в ходе предварительной проверки изучения на месте обстоятельств, относящихся к деянию. Чаще всего такая необходимость возникает в отношении экономических и должностных преступлений, когда нужно на месте ознакомиться с документами, состоянием учета и отчетности, местом и порядком хранения материальных ценностей, технологией производства, условиями работы, системой контроля и т.п. Необходимо, чтобы заинтересованные лица не знали о том, что об их деятельности имеются данные.
Практика установила, что по результатам такого ознакомления составляется справка. Если же в ходе ознакомления устанавливаются признаки преступления, сразу же возбуждается уголовное дело.
Ведомственная проверка и ведомственная экспертиза, по мнению В.В. Степанова, также является проверочным действием. В ст.ст. 20 и 21 "Закона РФ о прокуратуре Российской федерации" сказано: "Проверки исполнения законов проводятся на основании поступивших сообщений и имеющихся сведений о нарушениях законности, требующих непосредственного прокурорского реагирования" (ст. 20). "Должностные лица обязаны приступить к выполнению требований прокурора о проведении проверок ..." (ст. 21). Приведенные положения Закона касаются общего надзора. В.В. Степанов считает, что поскольку общий надзор и решение вопроса о возбуждении уголовного дела выполняются одними и теми же приемами, назначение ведомственных проверок и экспертиз является "вполне допустимым приемом осуществления предварительной проверки первичных материалов, не говоря уже о том, что если при проверке, осуществляемой путем общего надзора, будут обнаружены признаки преступления, должно быть возбуждено уголовное дело."193
Ведомственная проверка обычно касается лишь вопросов хозяйственной, оперативной деятельности организации, предприятия, учреждения и не сводится к получению объяснений. Она предполагает изучение документов, наблюдения технологических процессов и т.п., направленных на установление определенных фактов.
Предложение о производстве такой проверки должно быть письменным со ссылкой на ст. 109 УПК. В отношении должны быть указаны ее основания и цели, сроки и характер материалов, которые должны быть представлены.
Ведомственная экспертиза, проводящаяся по поручению заинтересованной организации, в сущности является одним из способов истребования документов. Поэтому в отношении, направляемом на имя руководителя организации, должна быть ссылка на ст. 109 УПК, основания назначения, вопросы, которые должны быть выяснены, сроки.
Привлечение специалистов в ходе предварительной проверки на практике осуществляется широко в силу необходимости в использовании специальных познаний.
На практике установились следующие формы использования специалистов в предварительной проверке: 1) консультирование следователя по специальным вопросам; 2) участие в производстве осмотра места происшествия; 3) участие в качестве переводчика; 4) участие в качестве педагога при получении объяснений от несовершеннолетнего; 5) использование специальных познаний в области учета путем назначения ревизии; 6) участие в действиях следователя (в изучении документов и т.п.); 7) производство каких-либо исследований по поручению следователя.
Исследования, осуществляемые в ходе предварительной проверки, назначаются в порядке ст. 109 УПК путем направления отношения в учреждения, где осуществляется исследование. Специалист представляет результаты своего исследования в виде справки.
Оперативно-розыскные мероприятия являются эффективными средствами предварительной проверки, предусмотренными ст. 118 УПК. Их применяют чаще всего в тех случаях, когда нецелесообразно разглашение проверки по конкретному заявлению или сообщению, или по непосредственно обнаруженным признакам преступления.
Учитывая существенные особенности оперативно-розыскных мероприятий как средства предварительной проверки, в работе они выделены в отдельный раздел и будут рассмотрены специально.
|
