ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ И ОСНОВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА ФРАНЧАЙЗИНГА
2.1. Понятие, предмет и объект договора франчайзинга
В настоящий момент в юридической литературе отсутствует единый подход к определению франчайзинга. Существует несколько определений франчайзинга. Приведем некоторые из них: согласно мнению М. Мендельсона» «франчайзинг – это не отрасль промышленности, а метод продажи товаров и услуг, применение, которого практически безгранично1; Б.И. Путинского «франчайзинг определяется как система договорных отношений крупных изготовителей с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии, фирменного наименования или товарного знака, а также с соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров2.
В Гражданском Кодексе Российской Федерации содержится лишь один договорной институт, относящийся к группе обязательств по созданию и использованию объектов интеллектуальной собственности – договор коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии является новым институтом российского гражданского права.
Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает определение договора коммерческой концессии, как договор, по которому одна сторона обязуется предоставить другой стороне за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в своей деятельности исключительные права принадлежащие правообладателю. В том числе к ним можно отнести право на товарный знак, знак обслуживания фирменное наименование, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Под товарным знаком могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Отдельно следует отметить «другие обозначения или их комбинации». Подобная установка в законе позволяет предоставлять возможность доказывания лицом, что какое либо обозначение не является товарным знаком, данное обстоятельство подтверждается судебной практикой3.
Говоря о секрете производства, следует отдельно отметить, что конфиденциальность нарушить может как правообладатель, так и пользователь, однако в случае если стороны не сходны во мнении, что секрет производства стал известен третьим лицам на стороны ложится обязанность доказывать данный факт1. Также необходимо иметь в виду, что к ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства может быть привлечено любое лицо, разгласившее эти сведения2.
Проводя анализ договора коммерческой концессии нельзя не провести сравнение с другими гражданско-правовыми договорами, для определения отличии и выявления существенных черт рассматриваемого договора:
1. Говоря о договоре коммерческой концессии и лицензионном договоре, следует отметить, что договор коммерческой концессии не относится к лицензионному договору, в то время как лицензионные обязательства являются элементом договора коммерческой концессии3.
2. Выделяя договор коммерческой концессии и дистребьютерский договор, следует указать, что их существенной чертой отличия является экономический интерес сторон. В договоре коммерческой концессии экономический интерес кроется в извлечении выгоды от использования предоставленного комплекса исключительных прав. Для дистребьюторского договора экономический интерес состоит в повышении уровня продаж производимого товара.
Указанный сравнительный анализ указывает на то, что договор коммерческой концессии имеет сходства с иными гражданско-правовыми договорами, в практике имеются случаи квалификации судом договора коммерческой концессии, как не соответствующего положениям главы 54 ГК РФ и отнесение его к иным договорным конструкциям1.
Под предметом договора коммерческой концессии в юридической литературе, как правило, выделяют исключительные права, принадлежащие правообладателю, право на использование которых, он предоставляет другой стороне договора – пользователю. Данного мнения придерживаются А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой и А.А. Иванов2.
Переходя к рассмотрению объекта договора коммерческой концессии, мы обратимся к определению В.А. Белова. По его мнению, «объектом правоотношения в специальном юридическом смысле является любая имеющая юридическое значение субстанция, которая не совпадает с субъектами, содержанием и основаниями динамики правоотношения». С учётом данного определения договор коммерческой концессии как правоотношение всегда имеет два объекта: комплекс предоставляемых правообладателем пользователю исключительных прав и денежные средства, выплачиваемые пользователем правообладателю в качестве вознаграждения.
Из двух названных объектов особое значение имеет именно комплекс исключительных прав, поскольку он характеризует решающее для договора коммерческой концессии исполнение (предмет) и определяет основную часть содержания данного договора. В связи с этим в рамках настоящей главы в качестве объекта договора франшизы будет исследован лишь предоставляемый по договору комплекс исключительных прав.
В составе объекта договора франшизы традиционно выделяются обязательные и факультативные элементы. Под указанными элементами понимаются отдельные исключительные права, образующие в совокупности предоставляемый по договору комплекс1.
Говоря об обязательно предоставляемых правах необходимо отметить, что это строго определенные законодательством средства индивидуализации, а именно: товарный знак или знак обслуживания, которые должны быть предоставлены в обязательном порядке, в рамках договора. При их непредставлении договор не может считаться договором концессии2.
Например, Арбитражный суд города Москвы, отказав истцу в признании договора коммерческой концессии ничтожной сделкой из-за отсутствия его государственной регистрации. Вынося решение, суд исходил из того, что основным признаком договора концессии является предоставление исключительного права на товарный знак, а если такое право не предоставлено, то это не коммерческая концессия, а лицензионный договор3.
Факультативными предоставляемыми правами по договору могут являться правомочия использования других объектов исключительных прав (коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)), однако их непредставление не позволяет считать договор незаключенным. Данное положение подтверждает пункт 3 статьи 1037 ГК РФ.
Существует и иная точка зрения на разделение состава объектов договора коммерческой концессии. Кондратьев Е.А. указывает на негативные последствия разделения объектов на обязательные и факультативные, так как данная трактовка отдает предпочтение обязательным объектам, нежели факультативным. На практике, может представиться ситуация при которой по договору концессии могут представляться не обязательные составы, а факультативные, так как закон не запрещает использования факультативных составов в качестве основополагающих в данном договоре1.Таким образом, согласно мнению данного учёного, в договоре все объекты исключительных прав должны быть в равном положении, а обязательным объектом договора коммерческой концессии должен быть комплекс, то есть не менее двух исключительных прав2.
Переходя непосредственно к анализу объектов договора коммерческой концессии, начнём с первого указанного в статье 1027 ГК РФ объекта исключительных прав – товарный знак.
Согласно Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03. 1883 года, товарный знак, является объектом промышленной собственности3. В отечественном законодательстве согласно статье 1484 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом. Под товарным знаком понимается обозначение, предназначенное для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В статье 1482 ГК РФ также определены виды товарных знаков, а именно под ним могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения и комбинации. В статье 1483 ГК РФ содержится перечень обозначений, которые не могут являться товарными знаками. Главной задачей товарного знака, является выделение из оборота и индивидуализация товара конкретного производителя.
Правила ГК РФ о товарных знаках применяются и к знакам обслуживания (пункт 2 статьи 1477 ГК РФ). Знак обслуживания является обозначением, служащим для индивидуализации работ или оказываемых услуг юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями. Например, это могут быть знаки на этикетках или фирменных конвертах.
Коммерческое обозначение регулируется на основании норм ГК РФ и Конвенции по охране промышленной собственности1. Закрепленное определение «коммерческое обозначение» в отечественном законодательстве отсутствует. Однако, исходя из толкования ГК РФ, его можно выделить через соответствующие признаки и особенности. Таковыми является обладание достаточными различительными признаками, которые дают возможность различать между собой разные предприятия и исключать введение в заблуждение покупателей и присутствие территориальной определенности. Второе следует дополнить мнением З.Р. Ожевой, которая указывает на необходимость введения территориального ограничения в рамках муниципального образования в целях защиты и нераспространения на более крупные территориальные образования2.
С 1 января 2008 года в законодательстве вместо понятия «охраняемая коммерческая информация» появилось понятие «секрет производства (ноу-хау)», при этом суть исключительного права не изменилась1. Статья 1465 ГК РФ содержит определение секрета производства (ноу-хау), как сведения любого производственного, технического, экономического и других видов характера и результата интеллектуальной деятельности, а также способы осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действенную или потенциальную коммерческую ценность в силу своей неизвестности третьими лицами, и в отношении которой, введен режим коммерческой тайны.
В ряде случаев суды признавали обязательными элементами комплекса исключительные права на коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау). Так, в решении по одному из дел, рассмотренных ФАС Восточно-Сибирского округа, был сделан следующий вывод: «Поскольку заключенный сторонами договор коммерческой концессии предусматривал предоставление истцом ответчику права использовать в предпринимательской деятельности по организации сбыта продуктов, товаров и услуг коммерческое обозначение истца и принадлежащую ему коммерческую информацию,… суды первой и апелляционной инстанции, удовлетворяя исковые требования, правомерно исходили из того, что договор заключен, поскольку содержит все необходимые существенные условия»2.
Необходимость дифференциации элементов комплекса исключительных прав на обязательные и факультативные обусловлена констатирующими особенностями франчайзинга, базирующегося на осуществлении одним лицом предпринимательской деятельности «под маской» другого лица. Подобная деятельность предполагает использование франчайзи средств индивидуализации франчайзера. Указанное обстоятельство само по себе свидетельствует о том, что без включения определенных элементов, в состав представляемого правообладателем пользователю комплекса, возникновение договора коммерческой концессии невозможно. Не обеспечивая возможность использования средств индивидуализации правообладателя его контрагентом, подобный договор представляет собой обычное лицензионное соглашению.
Подведя итог можно сделать вывод о том, что предмет договора коммерческой концессии необходимо конкретизировать, указать объем использования комплекса прав и его элементы. Раскрывая объект можно сказать, что ему присущи два вида: объекты интеллектуальной собственности и особые нематериальные блага. Можно предположить, что предмет и объект не должны совпадать объект всегда может входить в предмет договора. Выявлено, что предметом рассматриваемого договора является не исключительное право, как отдельно взятый объект, а комплекс прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним объекты.
2.2. Субъекты франчайзинговых правоотношений
В международном законодательстве отсутствует единое определение сторон договора франчайзинга. Существует ряд определений, но большинство не охватывает весь спектр отношений участников договора. В данной ситуации следует согласиться с мнением А.Ф. Багдасарян «… эти термины неточны, потому что ими могут обозначаться участники и других, помимо франчайзинга, договорных отношений»1.
Говоря о российском модели франчайзинга, договоре коммерческой концессии, следует сказать, что ей присущ особый субъектный состав участников данных правоотношений. Можно сказать, что стороны договора коммерческой концессии являются специальными субъектами, под этим понимается, что некоммерческие организации и государство в лице федеральных или муниципальных органов не могут участниками данного договора.
Главным субъектом договора коммерческой концессии является правообладатель (франчайзер) – лицо, обладающее всеми исключительными правами, обладающее собственной торговой маркой, товарным знаком или коммерческим обозначением. Именно правообладатель определяет объем прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Следует заметить, что правообладатель это то лицо, которое стремится расширить свой бизнес через сеть пользователей и при этом осуществляю контроль за выполнением пользователем возложенных на него обязанностей в условиях договора, однако данная обязанность закреплена только в российском законодательстве, в зарубежном, контроль за пользователем (франчайзи) это право.
Обязанности правообладателя трактуются по двум категориям. Первая говорит об императивных обязанностях правообладателя по договору. К ним относятся обязанности:
1. передать пользователю всю необходимую информацию и документацию для осуществления прав по договору;
2. провести необходимый инструктаж пользователя и если необходимо его сотрудников относительно вопросов осуществления этих прав;
Вторая говорит о диспозитивных обязанностях, если иное не предусмотрено договором. К данным обязанностям относятся:
1. обеспечить государственную регистрацию предоставленного права;
2. оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие;
3. контролировать качество работ или услуг осуществляемых пользователем на основании договора;
Пользователем в договоре коммерческой концессии выступает лицо, которому правообладатель предоставляет на основании договора право пользования, принадлежащих ему исключительных прав, с указанием срока действия договора, соответствующего вознаграждения, порядка и размера её получения, а также с условиями ограничения деятельности пользователя (франчайзи) определенной территорией1. Необходимо отметить, что пользователем может быть либо коммерческая организация, либо индивидуальный предприниматель. Также он должен отвечать критериям устанавливаемым пользователем (франчайзером), если таковые имеются. Также пользователь (франчайзи) может действовать и как субфранчайзер, однако данное обстоятельство требует письменного разрешения пользователя (франчайзера).
Перечень обязанностей пользователя не носит исчерпывающего характера и соответственно объемнее, чем у правообладателя. Главной обязанностью пользователя является добросовестное исполнение условий договора в части пользования объектами исключительных прав и осуществлении выплат правообладателю.
Пользователь обязан:
1. Использовать при осуществлении своей деятельности полученный комплекс исключительных прав;
2. Соблюдать требования и инструкции правообладателя, направленные на регулирование использования комплекса исключительных прав2;
3. Информировать покупателей о том, что пользователь осуществляет свою деятельность в рамках договора коммерческой концессии3;
4. Не разглашать секреты производства правообладателя и иную конфиденциальную коммерческую информацию, имеющей отношение к правообладателю;
Под конфиденциально коммерческой информацией имеется в виду сохранение в секрете сведений, составляющих коммерческую тайну правообладателя. Гражданский кодекс и Закон о коммерческой тайне предусматривают охрану одного и того же объекта, правда обозначен он по разному в ГК РФ это «секрет производства (ноу-хау)», а в Законе о коммерческой тайне это «информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)». Касательно части определения (ст. 1465 ГК РФ и ст. 3 Закона о коммерческой тайне) они совпадают.
Следует указать, что коммерческая тайна по законодательству США, ФРГ и ряда других стран информация, а не режим конфиденциальности, что также отличает зарубежные правовые системы от российской.
Перечень ограничений прав для пользователя, также достаточно широк. Согласно п.1 ст. 1033 ГК РФ, в договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены:
1. Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии;
2. Отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя;
3. Обязательство пользователя реализовать закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а ровно обязательство пользователя не реализовывать аналогичные товары;
4. Обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
5. Обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление1;
Описывая договор франчайзинга нельзя не коснуться факультативной группы его участников, данную категорию лиц составляют участники, которые непосредственно участвуют в возникновении, изменении и прекращении отношений коммерческой концессии. В частности к субъекту государственного регулирования франчайзинга необходимо отнести Федеральную службу по интеллектуальной собственности (ФСИС), осуществляющей деятельность по регистрации исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.
Делая вывод можно полагать, что права и обязанности сторон по договорам франчайзинга и коммерческой концессии имеют реализацию, как в частноправовых, так и в публично-правовых отношениях. Установлено, что права и обязанности правообладателя и пользователя, а также ответственность последнего вытекают из сущности франчайзинговых отношений, сложившихся в Российской Федерации.
|
