не подлинный предмет сделки и выступает исключительно и только базой для расчета премии.
--------------------------------
<1> Точнее, "валютная пара", так как по форме маржинальные спекулятивные сделки - валютообменные.
До определенного момента это действительно так, но спекуляция спекуляции рознь. Доступ индивидуальных инвесторов на глобальный валютный рынок по объективным экономическим причинам практически невозможен, брокеры предоставляют своим клиентам игровую иллюзию такого доступа. Складывающийся на межбанковском валютном рынке курс служит объективным показателем, на основе которого рассчитывается "прибыль" или "убыток" игроков-трейдеров, но сами трейдеры не могут повлиять на курс. Ближайшая аналогия здесь - игра на скачках: ставки, сделанные на лошадь, не заставят ее бежать быстрее. Маржинальные сделки индивидуальных трейдеров учитывают курс, но не формируют его.
Но, помимо индивидуальных трейдеров, на валютном рынке оперируют и так называемые маркет-мейкеры, т.е. банки и инвестиционные фонды. Они действительно выходят на рынок и заключают сделки между собой. Эти сделки в ряде случаев тоже не сопровождаются реальной поставкой валюты и конструируются как расчетные <1>. Но эти сделки формируют рыночный курс валют по отношению друг к другу.
--------------------------------
<1> От расчетных сделок следует отличать сделки, предусматривающие поставку базисного актива. Такие сделки тоже не всегда могут исполняться фактической поставкой. Но, в отличие от расчетных, они предусматривают соглашение сторон о базисном активе. Они вполне могут быть исполнены поставкой, хотя на практике часто неттингуются (зачитываются) с другими сделками встречной направленности с той же датой исполнения.
Расчетные сделки предусматривают соглашение сторон о расчетах в связи с изменением цены базисного актива, поставка по ним невозможна в принципе.
Таким образом, следует различать непоставочные сделки двух родов:
1) сделки на основе рыночного курса;
2) сделки, формирующие рыночный курс.
Ключ к различению этих сделок не в их экономической природе (она одинаковая, маржинальная), а в юридической конструкции. Гражданин дает заявку брокеру; брокер выходит с этой заявкой на рынок, действуя от своего имени и за свой счет. Хотя заявки должны быть встречной направленности (чтобы избежать реального исполнения), брокеру теоретически необходимо выйти на валютный рынок, чтобы, исполняя инструкции клиентов, заработать для них прибыль (или понести убыток, если прогнозы клиентов оказались ошибочными). Но поскольку клиент у брокера не один, ему в большинстве случаев достаточно свести заявки своих клиентов между собой. Тот, кто удачно "как бы продал" доллары, заработает свою прибыль за счет того, кто "как бы купил" доллары, и т.д. Таким образом, посредник, организующий массовую торговлю на рынке Forex, действует как фильтр, не пропуская сигнал на рынок или ослабляя этот сигнал.
Если же непоставочные сделки заключаются крупными участниками рынка, маркет-мейкерами, действующими от своего имени и за свой счет, такие сделки формируют рынок как таковой. Широкое участие резидентов государства в игре на валютном рынке, в том числе на валютной бирже <1>, особенно совершение сделок на разницу курсов национальной валюты и иностранных валют, влияет на формирование рыночного курса. Если участники товарных операций используют валютный курс как сугубо объективный показатель, то участники межбанковского валютного рынка и биржевых торгов договариваются о курсе как таковом, договорный курс их непоставочных сделок - это курс срочного рынка, который опосредованно влияет и на курс рынка "спот". Таким образом, субъекты биржевой игры начинают влиять на курс, по которому совершаются реальные покупки и продажи валюты. А это уже непосредственно затрагивает область, в которой решается одна из задач валютного регулирования - задача поддержания стабильного курса национальной валюты.
--------------------------------
<1> В России торги валютой и производными финансовыми инструментами, базовым активом которых служит валюта, проводили сначала две биржи - ММВБ и РТС, а после их объединения в 2012 г. - Московская биржа. Однако основной валютный рынок в России и в мире не биржевой, а межбанковский. Долгое время эти два рынка в России практически совпадали из-за того, что банки обязаны были совершать валютные сделки между собой только на валютной бирже.
Поэтому, хотя непоставочная часть валютных сделок с точки зрения действующего законодательства не может быть отнесена к валютным операциям, материальный критерий позволяет рассматривать ее как вероятный предмет валютного регулирования. Этот же подход может использоваться и по отношению к сделкам с производными финансовыми инструментами, базовым активом которых служит национальная или иностранная валюта. Строго говоря, непоставочные валютные сделки, о которых шла речь, могут рассматриваться только как производные финансовые инструменты (фьючерсы).
В случае с валютными опционами, валютными и валютно-кредитными свопами подход должен быть тот же самый: если сделка совершается на межбанковском рынке или бирже, она влияет на курс и в перспективе может стать предметом валютного регулирования. Если сделка совершается мелким инвестором и имеет преимущественно игровой характер, не выходя за рамки организованного брокером клиентского пула, необходимости распространять на нее меры валютного регулирования и контроля нет.
Этот пример демонстрирует отсутствие жесткой связи между материальным и формальным критериями. Утверждение о том, что все действия и сделки, относящиеся к валютным операциям с точки зрения материального (экономического) критерия, должны быть закреплены законом в качестве таковых, было бы слишком прямолинейно. Если сделки затрагивают интересы государства настолько незначительно, что их влиянием можно пренебречь, государство вполне может воздержаться от приказного администрирования введением ограничений и контроля. Меры экономического валютного регулирования в условиях развитой экономики более чем достаточны для сглаживания незначительных воздействий мелких спекулятивных сделок.
Материальный критерий: отражение в практике
Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
Необходимость соотнесения формальных признаков валютной операции с целью и задачами валютного регулирования подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, в частности, Суд указал, что "использование резидентами и нерезидентами валюты Российской Федерации в качестве средства платежа по расчетам, осуществляемым на территории Российской Федерации, не является валютной операцией по смыслу и целям использования этой валюты" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июня 2011 г. N 18486/10.
Тем самым продемонстрирован очень правильный подход: если "смысл и цели" использования валюты никак не нарушают интересов государства, защищаемых валютным регулированием, то такая операция не должна подпадать под действие валютного законодательства, в отношении ее нет необходимости задействовать валютные ограничения и контроль.
Тем не менее позицию Высшего Арбитражного Суда РФ необходимо сопроводить одной оговоркой. Суд пришел к абсолютно правильному выводу, что в отношении обычных расчетов в рублях внутри страны нет никакой необходимости задействовать весь тот арсенал ограничений и средств контроля, который предназначен для внешнеторговых операций, пусть даже участник расчетов внутри страны нерезидент. Но на самом деле речь идет не о разграничении между валютными операциями и операциями, относящимися к ним лишь формально, т.е. не относящимися к валютным операциям по смыслу. Речь о другом: российское валютное законодательство перестало улавливать разницу международных (текущих и капитальных) операций и операций внутри страны.
Это приводит к неоправданному расширению сферы действия отдельных валютных правил, уместных в регулировании международных операций, но по смыслу неприменимых к операциям внутри страны. Для преодоления несовершенства законодательства Суд сделал единственно возможный шаг: истолковал это законодательство таким образом, чтобы заложенная в нем неточность не приводила к судебным ошибкам.
Тем не менее следует помнить, что позиция Высшего Арбитражного Суда РФ о том, что использование рублей в расчетах с нерезидентом на территории РФ не является валютной операцией, сформулирована для конкретного текста Закона о валютном регулировании и для конкретных обстоятельств. Воспринимать ее догматически не следует. В теории такие операции следует по-прежнему относить к числу валютных, потому что использование национальной валюты нерезидентами на территории страны затрагивает интересы государства в сфере защиты национальной валюты. Как минимум, эти операции влияют на формирование валютного курса, когда нерезиденты продают иностранную валюту, чтобы совершать рублевые платежи, и покупают иностранную валюту за счет полученной рублевой выручки.
§ 2. Сделки, действия и валютные операции
В основе валютной операции всегда лежат практические действия частных лиц и организаций, так или иначе затрагивающие сферу валютных интересов государства. Чаще всего это действия, направленные на возникновение определенных правовых последствий, т.е. сделки по поводу валюты и валютных ценностей. Но валютные операции не тождественны сделкам.
К валютным операциям могут быть отнесены, в своей более или менее существенной части, сделки двух видов:
1) валютные сделки;
2) сделки с валютой.
Валютные сделки заключаются сторонами <1> непосредственно в отношении валюты или валютных ценностей: это сделки купли-продажи одной валюты за другую (валютообменные сделки), купли-продажи ценных бумаг, выступающих в роли валютных ценностей или объектов инвестиций, валютные займы и кредиты и т.д. По отношению к ним валютную операцию можно отождествить с заключением и исполнением валютной сделки. В случае с непоставочными биржевыми сделками, как было показано выше, к валютной операции с формально-юридической точки зрения можно отнести только часть сделки, затрагивающую расчеты сторон.
--------------------------------
<1> Возможны и односторонние валютные сделки, например завещание валюты и валютных ценностей.
Сделки с валютой - это соглашения, в которых валюта (валютные ценности) не выступает предметом сделки, а используется как средство платежа. Преимущественно это внешнеторговые сделки, заключаемые о купле-продаже товаров, нематериальных активов, а также об оказании услуг и о выполнении работ. В таких сделках существенная часть условий не имеет к валютным операциям ни малейшего отношения, и только заключение и исполнение сделки в части условия о платеже образуют валютную операцию.
Приведенное разграничение сугубо условно, имеет вспомогательный характер, однако помогает лучше уяснить соотношение валютной операции и сделки.
Может сложиться впечатление, что, определяя валютную операцию, понятие "сделка" лучше вообще отбросить, особенно когда речь идет о сделках с валютой, ограничившись в отношении этой категории сделок указанием на "платеж". С прагматической точки зрения этого, в общем, достаточно. Именно такой подход был использован Высшим Арбитражным Судом РФ в ситуации, когда надо было обратить внимание судов на то, что валютная операция и внешнеэкономический контракт, предусматривающий ее совершение, - это не одно и то же <1>.
--------------------------------
<1> Практический смысл заключался в том, что Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" 1992 г. трактовал нарушающие валютное законодательство операции как "незаконные сделки", из-за чего нарушение правил о валютных платежах по внешнеторговому контракту могло повлечь недействительность контракта в целом и взыскание "всего полученного" со стороны, получившей товар. Из-за неудачной формулировки ст. 14 этого Закона ситуация, когда взысканию подвергались обе стороны незаконной валютной сделки, смешивалась с ситуацией, когда наказать надо было только одну сторону, нарушившую порядок совершения или получения платежа в сделке с валютой.
Суд указал, что "при проведении расчетов в иностранной валюте Закон о валютном регулировании <1> рассматривает как валютную операцию платеж, а не гражданско-правовые сделки, послужившие основанием его совершения" <2>. Применение аналогичного принципа приравнивания отдельных валютных операций к платежу прослеживается в ст. 1 Закона о валютном регулировании. В содержащемся в статье перечне валютных операций упоминаются либо валютные сделки (приобретение и отчуждение валюты или валютных ценностей, переводы валюты и валютных ценностей), либо платежи (использование валюты и валютных ценностей в качестве средства платежа), либо действия (ввоз, вывоз валюты и валютных ценностей).
--------------------------------
<1> Имеется в виду Закон 1992 г.
<2> Пункт 17 информационного письма ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52.
Однако ограничиться знаком равенства между валютной операцией и платежом невозможно. Высший Арбитражный Суд РФ, формулируя свою позицию, сделал принципиальную оговорку, что позиция применима только к валютным операциям, сводящимся к проведению расчетов. Зачастую область воздействия валютных правил должна быть шире, и не только платеж, но и заключение соглашения сторон о платеже вызывает по Закону о валютном регулировании определенные публично-правовые последствия. Тут нет универсального правила, в ряде случаев операцию можно свести к платежу, не потеряв ничего из ее содержания, а в ряде случаев - нельзя, и решающее значение будет иметь формулировка конкретных норм валютного законодательства с учетом их экономической подоплеки.</2></1></2></1></1></1></1></1></1></1></1></1></1></1></1>
|
